Unità 17 - Gli appalti in sanità
2. I principi, le modalità e i criteri di aggiudicazione
Le regole del diritto privato informano anche l'agire dei soggetti pubblici salvo diversa disposizione di legge e - ogni qualvolta la pubblica amministrazione agisca in via non autoritativa - la stessa deve osservare le norme di diritto privato (l. 7 agosto 1990, n. 241, art. 1, co. 1 bis).
La stessa disciplina in materia di contratti pubblici stabilisce che l'attività contrattuale delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori si svolge anche nel rispetto delle disposizioni del codice civile. Tra le eccezioni all'applicazione delle norme del diritto privato si rinvengono le regole riguardanti le procedure di selezione dei contraenti contenute nella Direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici recepita con D. Lgs. 18 luglio 2016, n. 50 (c.d. Nuovo Codice appalti).
Diversi sono i principi informatori della materia: il principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, il principi della libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità.
Dal lato della domanda le amministrazioni aggiudicatrici, tra le quali rientrano anche aziende sanitarie e ospedaliere, sono tenute al rispetto dei suddetti principi.
Dal lato dell'offerta tra i soggetti contraenti con le pubbliche amministrazioni (operatori economici) si annoverano imprenditori individuali, consorzi tra società cooperative, raggruppamenti temporanei di imprese, organizzazioni di volontariato.
Al fine di individuare il miglior offerente di lavori, servizi o forniture, le aziende sanitarie e ospedaliere debbono operare rispettando le procedure secondo quanto imposto non solo dalla disciplina contenuta nel Codice ma anche nel rispetto delle disposizioni della c. d. lex specialis (bando di gara e capitolato).
La procedura di gara ha inizio in seguito all'emanazione da parte degli organi dell'azienda sanitaria o ospedaliera di una delibera o determina a contrarre (atto di natura amministrativa). Con tale atto l'amministrazione approva il bando, stabilisce l'impegno di spesa e la relativa copertura, procede all'individuazione del responsabile del procedimento e stabilisce la procedura prescelta.
Sono diverse le modalità di aggiudicazione della gara. Di norma i contratti vengono stipulati mediante procedura aperta o procedura ristretta. Può tuttavia esperirsi una procedura ristretta, inoltre il contratto può essere concluso con dialogo competitivo o procedura negoziata. Ulteriori modalità di appalti di lavori, servizi e forniture sono le centrali di committenza (cfr. unità 12), accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione.
Occorre tuttavia distingue tra gli appalti c. d. sopra soglia e quelli c.d. sotto soglia comunitaria evidenziando come la nuova Direttiva 2014/24/UE, recepita con D. Lgs. 18 luglio 2016, n.50 abbia apportato alcune modifiche.
A differenza degli appalti c.d. sopra soglia, per i quali trova applicazione la normativa sopra richiamata, gli appalti c. d. sotto soglia derogano in parte. La stazione appaltante, in caso di contratto sotto soglia, infatti, non deve rispettare gli obblighi di pubblicità in ambito sovranazionale, inoltre gli stessi obblighi sono diversi in rifermento al valore del contratto. Nel primo caso la stazione appaltante è sottoposta a stringenti obblighi di pubblicità (es. pubblicazione dei bandi ed avvisi su G.U. e sul proprio "profilo di committente"), mentre nel secondo caso la stazione appaltante può limitarsi alla pubblicazione nel proprio albo o in quello del Comune in cui si eseguono i lavori.
Rispetto alle gare espletate da amministrazioni sanitarie, la scelta della aggiudicazione tra il criterio del prezzo più basso e quella dell'offerta economicamente più vantaggiosa è particolarmente delicata. Mentre il criterio del prezzo più basso (al quale si ricorre tendenzialmente nelle procedure telematiche di selezione o con la centralizzazione degli acquisti) risulta adeguato all'acquisto di prodotti standard (quindi beni fungibili), nel caso di esigenze particolari dell'amministrazione, tale sistema può apparire poco adeguato a soddisfare la domanda dell'amministrazione.
La scelta dei criteri di aggiudicazione per gli acquisti in sanità si pone come particolarmente delicata. Per i presidi sanitari si può porre ad esempio la necessità di definire nei documenti di gara alcune specifiche tecniche superiori agli standard di certificazione europea. La complessità dell'oggetto di un contratto in sanità o la richiesta di prestazioni differenziate possono comportare la necessità di aggiudicare mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale criterio non fa valutare automaticamente la convenienza economica da un punto di vista meramente quantitativo ma piuttosto sulla base di un confronto tra aspetto economico e tecnico.
Anche per i contratti in sanità è possibile infine distinguere tra capitolati generali e capitolati speciali. Mentre i capitolati generali contengono tra l'altro le clausole fondamentali per la scelta dell'operatore economico, il capitolato speciale si qualifica invece come oggetto della gara e si compone di una parte giuridico amministrativa e di una parte tecnica.
Poiché il soddisfacimento del diritto fondamentale alla salute viene garantito anche attraverso l'efficiente acquisizione di beni e servizi da parte delle aziende sanitarie e considerata la crescita della domanda anche in relazione al progresso tecnologico e scientifico, la scelta delle modalità organizzative negli acquisti in sanità assume un ruolo cruciale nell'organizzazione del sistema sanitario nazionale. Dalla analisi di quelle che sono le modalità organizzative per gli acquisti da parte delle aziende sanitarie emerge come sia frammentato il panorama delle strutture competenti all'espletamento della gara - tra le quali possono essere ricomprese: il provveditorato, l'economato, l'ufficio tecnico, la farmacia, oltre a quelle strutture specificatamente individuate dal direttore generale.
Si è osservato sul punto come una maggiore razionalizzazione dell'attività contrattuale delle aziende sanitarie richieda forme di coordinamento delle stesse (sul punto cfr. G. Racca, Le modalità organizzative e le strutture contrattuali delle aziende sanitarie, in Oltre l'aziendalizzazione del servizio sanitario, a cura di A. Pioggia, M. Dugato, G. Racca, S. Civitarese Matteucci, Milano, Franco Angeli, 2008, si veda l'unità 12).
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In occasione dell'emergenza sanitaria sono state introdotte diverse norme speciali in deroga alla disciplina degli appalti per consentire il pronto approvvigionamento di dispositivi medici e di altre forniture utili alla gestione della pandemia: così, ad es., è stata tout court autorizzata la deroga al codice dei contratti pubblici per l'acquisto di dispositivi di protezione individuale (DPI) da parte del Dipartimento della Protezione civile e da altri soggetti individuati dal Capo del medesimo dipartimento (d.l. 17 marzo 2020, n. 18, art. 5 bis, conv. in l. 24 aprile 2020, n. 27), o ancora gli enti del SSN sono stati autorizzati a utilizzare i proventi delle donazioni ricevute per acquistare direttamente forniture e servizi, purché coerentemente con i motivi delle donazioni stesse e comunque per importi sotto soglia (d.l. n. 18 del 2020, cit., art. 99).
Alle norme speciali per il settore sanitario si sono inoltre aggiunte numerose previsioni volte in generale all'accelerazione dei procedimenti di gara (vedi in particolare il c.d. "decreto semplificazioni": d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120).
Per una sintesi delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione utili alla gestione della pandemia si veda Anac, Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione, presenti nel Codice dei contratti e nell’attuale quadro normativo, al fine di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per agevolare lo svolgimento delle procedure di affidamento