Unità 17 - Gli appalti in sanità

1. La disciplina dei contratti pubblici.

Gli appalti pubblici sono soggetti ai principi contenuti nei trattati europei sulla tutela della concorrenza, tra i quali anzitutto le c.d. libertà economiche (cfr. Unità di azzeramento sui principi europei e nazionali sui contratti della pubblica amministrazione).

I principi dettati dall'ordinamento europeo trovano attuazione nelle direttive in materia di appalti pubblici che disciplinano le relative procedure di aggiudicazione. La realizzazione di un mercato comune europeo richiede che la concorrenza venga imposta ove vi è il rischio che possa non svilupparsi spontaneamente, come nel settore degli appalti pubblici, rendendo a tal fine necessaria una disciplina analitica delle procedure di scelta del contraente della parte pubblica (cfr. 2° considerando, direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e  di servizi).

Le direttive sugli appalti pubblici, sin dai primi anni settanta, perseguono l'obiettivo di realizzare l'integrazione economica tra gli Stati membri ed attuare i principi e le libertà economiche contenuti nei Trattati CE, indicando nella tutela del mercato e della concorrenza uno dei mezzi per assicurare le condizioni di sviluppo delle imprese più efficienti, a garanzia di un corretto impiego delle risorse finanziarie pubbliche e di uno sviluppo economico che permetta di migliorare la qualità della vita dei cittadini dell'Unione. 

Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici impongono un confronto concorrenziale che si traduce in un un controllo "artificiale” sull'impiego delle risorse pubbliche, rispetto al controllo "naturale” che garantisce (o garantirebbe) un mercato perfettamente concorrenziale.

Sin dalle direttive comunitarie degli anni '90 (direttive 12 giugno 1992, n. 92/50/CEE e 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE e n. 93/36/CEE), si è distinta la disciplina delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici rispettivamente di servizi, lavori e forniture, da quella relativa alle procedure di aggiudicazione indette da enti che operano in particolari settori (trasporto, telecomunicazioni, energia...) la cui apertura al mercato risulta storicamente più lenta rispetto ai restanti settori di intervento dell'amministrazione pubblica (direttiva 14 giugno 1993, n. 93/38/CEE, per i c.d. settori esclusi). 

Le menzionate direttive CE sono state poi sostituite dalla direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (ora abrogate recenti Direttive 2014/23/24/25/UE, v. infra), che disciplinavano unitariamente gli appalti pubblici di servizi, lavori e forniture, e dalla direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE che detta la disciplina speciale per i c.d. settori esclusi.

La direttiva n. 2004/18/CE non era un testo unico meramente compilativo che accorpava le tre precedenti direttive degli anni '90, ma conteneva rilevanti novità (ad es., introduceva la nuova procedura del «dialogo competitivo», dettava una compiuta disciplina sulle centrali di committenza, sulle aste telematiche o sistemi dinamici di acquisizione...), che in parte codificavano la giurisprudenza comunitaria formatasi sull'interpretazione della disciplina previgente (ad es., l'espressa definizione ed esclusione dall'ambito di applicazione della direttiva delle concessioni di servizio pubblico, l'avvalimento dei requisiti di qualificazione).

Entrambe le direttive sono state recepite nel Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. 13 aprile 2006, n. 163, con cui erano abrogate tutte le precedenti fonti in materia di appalti (il d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, la l. 11 febbraio 1994, n. 109, il d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158).

Le relative norme di attuazione ed esecuzione sono state adottate con il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. Nel rispetto dei principi del diritto europeo e della disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici, ciascuna amministrazione aggiudicatrice dotata di autonomia regolamentare può emanare regolamenti attuativi per la disciplina di dettaglio delle procedure di scelta del contraente.

La normativa nazionale, legislativa e regolamentare, di recepimento deve essere interpretata conformemente alle direttive e ai principi europei a queste sottesi e qualora permanga il contrasto va disapplicata in favore delle norme europee, ove l'eventualità di un contrasto tra la vigente disciplina nazionale e la normativa europea non pare remota per quelle parti di disciplina nuove rispetto alla disciplina previgente.

Il 27 gennaio 2011 la Commissione europea ha adottato un Libro verde sulla modernizzazione della politica dell'UE in materia di appalti pubblici nel quale vengono individuati gli aspetti che possono essere oggetto di modifiche allo scopo di semplificare la disciplina UE e adeguarla all'evoluzione del contesto politico, sociale ed economico. La Commissione europea, pur confermando la validità degli obiettivi generali della politica UE in materia di appalti (promozione di una concorrenza non discriminatoria e lotta alla corruzione), intende perseguire ulteriori obiettivi al fine di semplificare e chiarire la disciplina vigente, in particolare per quanto riguarda il campo di applicazione, le procedure, il valore delle soglie, la selezione dei candidati, la produzione dei documenti relativi alle gare di appalto, il contrasto alla corruzione, ai favoritismi e ai conflitti di interesse.

Le Direttive del 2004 sono state così abrogate dalle Direttive 2014/23/24/25/UE poi recepite in Italia con D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Nuovo Codice appalti). Tra gli obiettivi della nuova disciplina: semplificazione, snellimento dei procedimenti, lotta alla corruzione, maggiore efficienza dell'amministrazione. 

In materia di acquisti in sanità, poi, rilevano le numerose previsioni poste dalle leggi di bilancio o da altre norme speciali, specialmente con l'intento di perseguire una razionalizzazione degli acquisti e la correlata riduzione della spesa pubblica.

1.1. Il riparto di competenze legislative in materia di appalti

Per quanto riguarda la competenza normativa delle regioni e degli enti locali in materia di contratti della pubblica amministrazione l'art. 117, co. 5, Cost., attribuisce alle Regioni, nelle materie di loro competenza, il compito di provvedere all'attuazione e all'esecuzione degli atti dell'Unione europea. La competenza legislativa regionale di recepimento delle fonti europee segue pertanto il riparto di competenza  legislativa tra Stato e regioni delineato dall'art. 117, co. 2-4, Cost.: il recepimento della normativa europea nelle materie devolute alla competenza legislativa regionale esclusiva avviene pertanto non con fonti statali (legge statale, decreto legislativo...) bensì con leggi o regolamenti regionali; nelle materie di competenza legislativa concorrente la Regione detterà la normativa di dettaglio in conformità ai «principi fondamentali» disciplinati dal legislatore statale; nelle materie di competenza legislativa statale esclusiva, non vi è spazio per le fonti regionali, salva delega del potere regolamentare alle regioni da parte dello Stato ex art. 117, co. 6, Cost.

La materia degli appalti pubblici non è espressamente prevista dall'art.  117, Cost. e pone taluni problemi interpretativi. Se infatti la «tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali», la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale» ma soprattutto la «tutela della concorrenza» e l'«ordinamento civile»  (art. 117, c. II, lett. e, l, m, s) sono materie (c.d. trasversali o valori costituzionali) di competenza statale esclusiva, sono invece devolute alla competenza legislativa concorrente: «tutela e sicurezza del lavoro; tutela della salute; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia» (v. Corte Cost. n. 51/2008).

Ove volesse seguirsi l'interpretazione fornita dalla Corte costituzionale  per l'attribuzione della competenza legislativa con riferimento alle materie c.d. trasversali, potrebbe ritenersi che la competenza esclusiva  statale debba limitarsi a definire gli standard minimi o i livelli essenziali di tutela dell'ambiente e della concorrenza, con possibilità per le regioni di adottare una normativa di dettaglio più garantista, ponendosi però la questione del riparto della competenza normativa volta a comporre e bilanciare i valori costituzionali di tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali e di tutela della concorrenza qualora siano tra loro in contrasto.

La Corte costituzionale (sentenza 1 ottobre 2003, n. 303) proprio con riferimento alla disciplina statale in tema di grandi opere infrastrutturali, ha fornito un'interpretazione restrittiva della potestà legislativa regionale nel caso in cui le funzioni amministrative siano attribuite allo Stato in applicazione del principio di sussidiarietà verticale di cui all'art. 118, c. I, Cost.: si è affermato che l'allocazione a livello statale delle funzioni amministrative incide sul riparto di competenza legislativa, riservando alla legge statale la disciplina di quelle funzioni. La Corte in tal modo tenta di rimediare alla possibile asimmetria tra funzioni legislative (ripartite ex art. 117 Cost.) e funzioni amministrative (allocate in applicazione del principio di sussidiarietà verticale ex art. 118, co. 1, Cost.) e ribadisce che i "lavori pubblici” «non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono» (forse da intendersi come dimensione territoriale dell'interesse che l'infrastruttura mira a soddisfare), potendo «essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti» (cfr. anche Corte Cost., 13 gennaio 2004, n. 9; Corte Cost., 26 gennaio 2004, n. 36).

La più recente giurisprudenza costituzionale pare limitare la possibilità di una disciplina regionale di dettaglio in materia di contratti pubblici ove riconduce la fase di scelta del contraente alla materia «tutela della concorrenza» e la fase di esecuzione del contratto alla materia «ordinamento civile», escludendo la legittimità costituzionale di una disciplina regionale differenziata in materia di collaudo (Corte Cost. n. 401/07 e n. 431/07; ma cfr. già Corte Cost. n. 354/04) e lasciando tuttavia spazio alla disciplina regionale in ordine alla composizione e al funzionamento delle commissioni di gara (Corte Cost. n. 401/07 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dei commi 2, 3, 8 e 9 dell'art. 84, Codice dei contratti pubblici, recanti norme sulle funzioni, sulla composizione e sulla modalità di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi nell'ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nella parte in cui non è stato previsto  che dette norme abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l'avvenire) e alla determinazione dell'efficacia ai fini urbanistici dell'approvazione dei progetti di opere pubbliche (Corte  Cost. n. 401/07). 

Gli istituti giuridici del Codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento attuativo che attengono alla tutela della concorrenza, all'ordinamento civile o ad altra materia devoluta alla competenza normativa statale esclusiva  (ex art. 117, c. II, Cost.) sono cogenti per le regioni e gli enti territoriali (art. 114 Cost.) e locali, residuando la possibilità di differenziazione della normativa di dettaglio tra regione e regione per i profili non concernenti tali materie (cfr. Corte Cost. 1 ottobre 2003, n. 302 sui sistemi di qualificazione delle imprese offerenti e Corte Cost. n. 401/07) e di adozione di un proprio capitolato generale ove si ritenga di non richiamare espressamente quello statale.

Le conclusioni raggiunte paiono valide sia per la disciplina sugli appalti  pubblici di rilievo europeo (c.d. sopra soglia, poiché disciplinata dalle direttive UE e dalle norme nazionali di recepimento) che per quella, esclusivamente nazionale, sugli appalti pubblici di valore economico inferiore alla c.d. soglia comunitaria, poiché si riferiscono ad un riparto di competenze interno all'ordinamento nazionale le cui fonti, siano esse regionali o statali, sono tenute al rispetto «dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario» (art. 117, c. I, Cost.). 

Gli enti territoriali, nell'esercizio della propria autonomia costituzionalmente protetta (art. 114 Cost.), e gli altri enti locali possono adottare regolamenti che ne disciplinano l'attività contrattuale  (dalle modalità di scelta del contraente alla stipulazione ed esecuzione dei contratti) in conformità al diritto europeo e alla disciplina nazionale, statale o regionale; i regolamenti degli enti territoriali e locali contrastanti con la disciplina europea e nazionale di recepimento risultano invalidi. Il mancato o l'inesatto recepimento della normativa comunitaria o l'inosservanza dei principî fondamentali dettati dalla legislazione statale da parte delle regioni, ovvero l'adozione di una normativa non conforme al diritto europeo, statale o regionale ad opera degli enti territoriali e locali può determinare l'esercizio del potere sostituivo dello Stato di cui all'art. 120, c. II, Cost. o della Regione (o dell'ente territoriale di livello superiore) ove normativamente previsto.

2. I principi, le modalità e i criteri di aggiudicazione

Le regole del diritto privato informano anche l'agire dei soggetti pubblici salvo diversa disposizione di legge e - ogni qualvolta la pubblica amministrazione agisca in via non autoritativa - la stessa deve osservare le norme di diritto privato (l. 7 agosto 1990, n. 241, art. 1, co. 1 bis).

La stessa disciplina in materia di contratti pubblici stabilisce che l'attività contrattuale delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori si svolge anche nel rispetto delle disposizioni del codice civile. Tra le eccezioni all'applicazione delle norme del diritto privato si rinvengono le regole riguardanti le procedure di selezione dei contraenti contenute nella Direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici recepita con D. Lgs. 18 luglio 2016, n. 50 (c.d. Nuovo Codice appalti).

Diversi sono i principi informatori della materia: il principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, il principi della libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità.

Dal lato della domanda le amministrazioni aggiudicatrici, tra le quali rientrano anche aziende sanitarie e ospedaliere, sono tenute al rispetto dei suddetti principi.

Dal lato dell'offerta tra i soggetti contraenti con le pubbliche amministrazioni (operatori economici) si annoverano imprenditori individuali, consorzi tra società cooperative, raggruppamenti temporanei di imprese, organizzazioni di volontariato. 

Al fine di individuare il miglior offerente di lavori, servizi o forniture, le aziende sanitarie e ospedaliere debbono operare rispettando le procedure secondo quanto imposto non solo dalla disciplina contenuta nel Codice ma anche nel rispetto delle disposizioni della c. d. lex specialis (bando di gara e  capitolato).

La procedura di gara ha inizio in seguito all'emanazione da parte degli organi dell'azienda sanitaria o ospedaliera di una delibera o determina a contrarre (atto di natura amministrativa). Con tale atto l'amministrazione approva il bando, stabilisce l'impegno di spesa e la relativa copertura, procede all'individuazione del responsabile del procedimento e stabilisce la procedura prescelta.

Sono diverse le modalità di aggiudicazione della gara. Di norma i contratti vengono stipulati mediante procedura aperta o procedura ristretta. Può tuttavia esperirsi una procedura ristretta, inoltre il contratto può essere concluso con dialogo competitivo o procedura negoziata. Ulteriori modalità di appalti di lavori, servizi e forniture sono le centrali di committenza (cfr. unità 12), accordi quadro o sistemi dinamici di  acquisizione.

Occorre tuttavia distingue tra gli appalti c. d. sopra soglia e quelli c.d. sotto soglia comunitaria evidenziando come la nuova Direttiva 2014/24/UE, recepita con D. Lgs. 18 luglio 2016, n.50 abbia apportato alcune modifiche.

A differenza degli appalti c.d. sopra soglia, per i quali trova applicazione la normativa sopra richiamata, gli appalti c. d. sotto soglia derogano in parte. La stazione appaltante, in caso di contratto sotto soglia, infatti, non deve rispettare gli obblighi di pubblicità in ambito sovranazionale, inoltre gli stessi obblighi sono diversi in rifermento al valore del contratto. Nel primo caso la stazione appaltante è sottoposta a stringenti obblighi di pubblicità (es. pubblicazione dei bandi ed avvisi su G.U. e sul proprio "profilo di committente"), mentre nel secondo caso la stazione appaltante può limitarsi alla pubblicazione nel proprio albo o in quello del Comune in cui si eseguono i lavori.

Rispetto alle gare espletate da amministrazioni sanitarie, la scelta della aggiudicazione tra il criterio del prezzo più basso e quella dell'offerta economicamente più vantaggiosa è particolarmente delicata. Mentre il criterio del prezzo più basso (al quale si ricorre tendenzialmente nelle procedure telematiche di selezione o con la centralizzazione degli acquisti) risulta adeguato all'acquisto di prodotti standard (quindi beni fungibili), nel caso di esigenze particolari dell'amministrazione, tale sistema può apparire poco adeguato a soddisfare la domanda dell'amministrazione.

La scelta dei criteri di aggiudicazione per gli acquisti in sanità si pone come particolarmente delicata. Per i presidi sanitari si può porre ad esempio la necessità di definire nei documenti di gara alcune specifiche tecniche superiori agli standard di certificazione europea. La complessità dell'oggetto di un contratto in sanità o la richiesta di prestazioni differenziate possono comportare la necessità di aggiudicare mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale criterio non fa valutare automaticamente la convenienza economica da un punto di vista meramente quantitativo ma piuttosto sulla base di un confronto tra aspetto economico e tecnico.

Anche per i contratti in sanità è possibile infine distinguere tra capitolati generali e capitolati speciali. Mentre i capitolati generali contengono tra l'altro le clausole fondamentali per la scelta dell'operatore economico, il capitolato speciale si qualifica invece come oggetto della gara e si compone di una parte giuridico amministrativa e di una parte tecnica.

Poiché il soddisfacimento del diritto fondamentale alla salute viene garantito anche attraverso l'efficiente acquisizione di beni e servizi da parte delle aziende sanitarie e considerata la crescita della domanda anche in relazione al progresso tecnologico e scientifico, la scelta delle modalità organizzative negli acquisti in sanità assume un ruolo cruciale nell'organizzazione del sistema sanitario nazionale. Dalla analisi di quelle che sono le modalità organizzative per gli acquisti da parte delle aziende sanitarie emerge come sia frammentato il panorama delle strutture competenti all'espletamento della gara - tra le quali possono essere ricomprese: il provveditorato, l'economato, l'ufficio tecnico, la farmacia, oltre a quelle strutture specificatamente individuate dal direttore generale.

Si è osservato sul punto come una maggiore razionalizzazione dell'attività contrattuale delle aziende sanitarie richieda forme di coordinamento delle stesse (sul punto cfr. G. Racca, Le modalità organizzative e le strutture contrattuali delle aziende sanitarie, in Oltre l'aziendalizzazione del servizio sanitario, a cura di A. Pioggia, M. Dugato, G. Racca, S. Civitarese Matteucci, Milano, Franco Angeli, 2008, si veda l'unità 12).

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In occasione dell'emergenza sanitaria sono state introdotte diverse norme speciali in deroga alla disciplina degli appalti per consentire il pronto approvvigionamento di dispositivi medici e di altre forniture utili alla gestione della pandemia: così, ad es., è stata tout court autorizzata la deroga al codice dei contratti pubblici per l'acquisto di dispositivi di protezione individuale (DPI) da parte del Dipartimento della Protezione civile e da altri soggetti individuati dal Capo del medesimo dipartimento (d.l. 17 marzo 2020, n. 18, art. 5 bis, conv. in l. 24 aprile 2020, n. 27), o ancora gli enti del SSN sono stati autorizzati a utilizzare i proventi delle donazioni ricevute per acquistare direttamente forniture e servizi, purché coerentemente con i motivi delle donazioni stesse e comunque per importi sotto soglia (d.l. n. 18 del 2020, cit., art. 99).

Alle norme speciali per il settore sanitario si sono inoltre aggiunte numerose previsioni volte in generale all'accelerazione dei procedimenti di gara (vedi in particolare il c.d. "decreto semplificazioni": d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120).

Per una sintesi delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione utili alla gestione della pandemia si veda Anac, Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione, presenti nel Codice dei contratti e nell’attuale quadro normativo, al fine di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per agevolare lo svolgimento delle procedure di affidamento