Il Consiglio di Stato 

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

 ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3391 del 2015, proposto da: Prima Vera spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Flavio Iacovone e Francesco Sciaudone, con domicilio eletto presso Francesco Sciaudone in Roma, Via Pinciana, n.25; contro Azienda Ospedaliera di Padova in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Cali', Luciana Puppin e Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso Federica Scafarelli in Roma, Via G.Borsi n.4; nei confronti di Cofely Italia spa in proprio e quale mandataria rti in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giorgio Fraccastoro, con domicilio eletto presso Giorgio Fraccastoro in Roma, Via Piemonte n.39; Rti Manitalidea Spa; per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA SEZIONE I n. 00278/2015 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Padova e di Cofely Italia Spa in proprio e quale Mandataria Rti; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Iacovone, Sciaudone, Scafarelli e Fraccastoro; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. - La società Prima Vera impugnava davanti al Tar Veneto la delibera con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Padova aveva aderito alla convenzione siglata nel dicembre 2012 tra Consip ed il rti costituito da Cofeley Italia spa e Manitalidea spa, relativa al multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per immobili per uso sanitario. La società sosteneva la illegittimità della contestata determinazione in quanto l’amministrazione aveva accettato condizioni di svolgimento del servizio, indicate nel piano tecnico-economico (d’ora in poi anche PTE) da Cofeley, difformi e molto più svantaggiose per l’Ente rispetto a quelle offerte nella originaria procedura di gara definita con la convenzione di cui sopra. Il Tar riteneva che la ricorrente mancava di una posizione giuridica soggettiva differenziata che potesse legittimarla alla proposizione del ricorso in quanto anche nella ipotesi di un favorevole scrutinio del medesimo, la ricorrente non avrebbe potuto subentrare alla controinteressata nella gestione del servizio. Il ricorso pertanto veniva considerato inammissibile. 2. - Nell’atto di appello si deduce la erroneità della sentenza di primo grado ribadendosi il fatto che l’amministrazione aveva affidato al rti Cofely, in violazione dell’art. 57 del codice degli appalti, prestazioni che non erano ricomprese nell’oggetto della convenzione Mies. L’appellante sostiene la erroneità della sentenza là dove ha ritenuto inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto, sostenendo che, a contrario, l’interesse sussisteva in quanto vi erano prestazioni che l’amministrazione sanitaria avrebbe dovuto acquisire sul mercato mediante autonome procedure di evidenza pubblica aperte anche alla soc. Prima Vera. Si sono costituiti in giudizio, sia l’Azienda Ospedaliera di Padova che la soc. Cofely Italia s.p.a. chiedendo con dovizia di argomentazioni il rigetto dell’appello. Sono state depositate numerose memorie difensive. Alla pubblica udienza del 25.6.2015 dopo l’ampia discussione la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione. 3. – L’appello non merita accoglimento. La Sezione ritiene condivisibile la statuizione della sentenza appellata secondo cui la società Prima Vera non è titolare di un interesse diretto ed attuale alla proposizione del gravame. Infatti sulla base della normativa posta dall’art. 15, co. 13, lett. d) del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito con legge 7 agosto 2012, n. 135 e successivamente modificato con decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito con modificazioni dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, la amministrazione sanitaria intimata non può fare altro che utilizzare, per l’acquisito dei beni e servizi oggetto della convenzione Consip, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa Consip prevedendo le suddette disposizioni la nullità dei contratti eventualmente conclusi in violazione di detto obbligo, oltre alla responsabilità amministrativa dei dirigenti (Cons. Stato, Sez. III, 27.3.2014 n.1486). Essendo l’onere di adesione, etero imposto da una norma di rango legislativo, non si vede l’interesse dalla soc. Prima Vera al ricorso: la aggiudicazione del lotto n.3 al rti Cofely della convenzione Mies era un fatto ormai irreversibile e del resto la società appellante aveva partecipato alla gara di appalto Consip e si era collocata al secondo posto senza proporre alcuna impugnazione. Occorre poi considerare che in primo grado le censure prospettate non erano nel senso poi formulato in appello, della necessità di mettere a confronto concorrenziale il segmento di fornitura aggiuntivo non previsto dalla convenzione Consip, avendo in primo grado la società Prima Vera articolato le proprie censure con l’intento di far mettere a confronto competitivo l’intera gara già oggetto della convenzione Consip ed affidata al rti Cofely. Evidentemente consapevole della insuperabilità della eccezione rilevata dal Tar, l’appellante per la prima volta in appello, accredita il proprio interesse strumentale ad un rifacimento della gara solo per quella parte di prestazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle previste dalla convenzione Mies, quali il c.d. presidio operativo aggiuntivo ed i servizi extra canone ed altro; secondo la sua prospettazione in appello la amministrazione, solo per tali acquisti avrebbe dovuto rivolgersi al libero mercato con conseguente interesse strumentale della società alla partecipazione alla ipotetica ulteriore gara di appalto. Al riguardo si osserva in primo luogo che la prospettazione del motivo in appello è diversa da quella formulata in primo grado e come tale è inammissibile per violazione del divieto di proposizione di domande nuove in appello ex art. 104 c.p.a. e 345 c.p.c. In ogni caso rileva la Sezione che delle due possibili soluzioni ipotizzabili in caso di necessità ulteriori della amministrazione, obbligo di adesione alla convenzione Consip con impossibilità di individuazione di un oggetto diverso dal rigido contenuto della stessa convenzione, oppure limitato adeguamento della convenzione alle esigenze peculiari della amministrazione, la Sezione ritiene percorribile la seconda soluzione. Ed invero, eventuali prestazioni aggiuntive, a mente dell’art. 57 co.2 e 5 del d.lgs. 163/2006, non possono che accedere alla convenzione originaria non essendo ipotizzabile, sul piano tecnico, una parcellizzazione dell’unico servizio di fornitura afferente agli impianti termici e tecnologici in due tronconi differenti, conferito uno, con obbligatoria adesione alla convenzione Consip, l’altro sul libero mercato per prestazioni dello stesso genere di quelle oggetto della convenzione. La fattispecie è diversa da quella presa in esame dalla medesima Sezione con la sentenza n.1908 del 15 aprile 2015 in cui un atto aggiuntivo alla convenzione Consip, seppure riguardante le stesse prestazioni complementari, è stato ritenuto stravolgere in maniera incisiva l’essenza economica della gara aggiudicata con la convenzione Consip. Nel caso in esame si è trattato di un parziale aggiustamento sul piano tecnico della convenzione Mies alle esigenze della amministrazione, con motivazione puntuale e sulla base di specifici accordi con la Consip che peraltro ha monitorato costantemente il contenuto del PTE, tant’è che lo stesso rti Cofely ha operato successive rettifiche sulla base delle indicazioni di Consip. Sulle deduzioni sul c.d. “presidio operativo aggiuntivo” sulle quali molto hanno dibattuto le parti all’udienza di trattazione, occorre osservare che nella convenzione Consip era previsto che il rti Cofely indicasse “la struttura operativa minima del personale impiegato”; era quindi insito nella stessa convenzione, la possibilità di indicare una struttura di personale superiore a quella minima con il limite del rispetto delle funzioni cui la struttura operativa era adibita. Non si trattava quindi di personale extra-canone surrettiziamente aggiunto dal rti per compensare presunte sottostime di personale nella gara Consip, bensì di figure professionali ulteriori messe a disposizioni sulla base di una espressa richiesta in tale senso della amministrazione. Sulla spesa per la fornitura e sostituzione di c.d.”filtri assoluti” che l’appellante deduce che dovevano essere ricompresi nella quota di canone per il servizio di manutenzione ordinaria, appare ragionevole e persuasiva l’affermazione dei resistenti che si trattava di prestazioni particolari con un aggravio di attività rispetto a quella necessaria nella manutenzione standard in relazione ad un numero elevato di locali in cui doveva essere eseguita la sostituzione, alla necessità di concordare ogni operazione con i responsabili dei reparti chirurgici con conseguenti aggravi di costi rispetto a piano di manutenzione standard.. Erronea in fatto è poi la affermazione della società appellante che sarebbe stato stanziato a favore del rti controinteressato un importo extra canone per 1.000.000/anno in quanto tale importo non è stato previsto dalla amministrazione a favore del rti Cofely ma solo al fine di avere un quadro previsionale di spese possibili sulla base di una ricognizione storica delle stesse. Occorre infine osservare che la situazione di fatto tenuta presente dal giudice al momento della proposizione del ricorso in primo grado risulta sensibilmente modificata. Come sopra accennato con la deliberazione n.562 del 17 aprile 2015 l’amministrazione ha rideterminato i termini di adesione del rti Cofely alla convenzione. Pertanto gli elementi di fatto tenuti presenti da Prima Vera e in ordine ai quali ha articolato le proprie censure non corrispondono più al contenuto del PTE a cui ha aderito infine l’amministrazione con conseguente sopravvenuta carenza di interesse alla proposizione del ricorso in appello risultando emanato un ulteriore provvedimento che tiene luogo del precedente impugnato in primo grado. In conclusione l’appello non merita accoglimento. 4. - Le spese del grado attesa la peculiarità della fattispecie possono essere compensate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Vittorio Stelo, Consigliere Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE