Unità didattica I - La condizione giuridica dello straniero
Il diritto dell'immigrazione è disciplinato da fonti di più ordinamenti: nazionale, europeo ed internazionale, riconducibili a più settori del diritto (civile, penale, amministrativo) che conducono all'individuazione di un quadro giuridico multiforme.
Più in generale, volendo tentare una definizione unitaria il "diritto dell'immigrazione” può dirsi comprendere il complesso di norme atte a disciplinare un insieme di persone accomunate da una unica qualificazione: quella di straniero.
I.2. La disciplina dell'immigrazione tra istanze di sicurezza e tutela dei diritti fondamentali
Anzitutto appare utile premettere come la disciplina del diritto dell'immigrazione sia normalmente caratterizzata da una continua tensione tra istanze divergenti: l'affermazione della sovranità territoriale dello Stato, da un lato, e la tutela dei diritti fondamentali, dall'altro.
La prima si esplica nella facoltà esclusiva di proteggere le proprie frontiere attraverso la regolamentazione dei flussi migratori. In tal senso la disciplina dell'ingresso, del soggiorno e dell'allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato si configura quale mezzo, fortemente discrezionale, di difesa dell'integrità nazionale.
La seconda, atteso che la disciplina dello straniero è finalizzata alla regolamentazione dello status dei singoli individui, pone in evidenza l'esigenza del rispetto dei diritti fondamentali dell'uomo, ove al centro del sistema normativo è posta la persona come singolo e nelle sue formazioni sociali in cui si estrinseca la sua personalità.
Con riguardo all'ordinamento italiano, tale caratterizzazione non deriva soltanto dalla sottoscrizione da parte dell'Italia di trattati internazionali vincolanti in materia, ma prima ancora dal dettato costituzionale circa la condizione giuridica dello straniero che, come si vedrà, anticipa tale ultima impostazione
I due elementi, il primo espressione della sovranità dello Stato e della volontà dello stesso di tutelare l'integrità dei propri confini e del proprio potere sovrano, repressiva e derogatoria, il secondo teso all'effettività dei diritti fondamentali, intesi come diritti civili, sociali, personali e familiari, convivono in continua tensione all'interno del nostro ordinamento dando vita ad una condizione soggettiva dello straniero caratterizzata da una rilevante precarietà.
La disciplina dell'ingresso e del soggiorno dello straniero sul Territorio Nazionale, così come il suo allontanamento, altro non è che la traduzione in termini di diritti e doveri, facoltà e divieti, di tale contrasto dialettico tra principi opposti.
Un valido esempio della contrapposizione tra la volontà dello Stato di preservare la propria sovranità e l'obbligo di tutelare i diritti fondamentali della persona può ritrovarsi nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, chiamata più volte a pronunciarsi circa la conformità al testo della Convenzione europea per i diritti e le libertà fondamentali dell'uomo (CEDU) e della disciplina degli Stati aderenti in materia di immigrazione. La Corte, nel pronunciarsi sui limiti dell'ingerenza di uno Stato sulla condizione personale dello straniero per la verifica della sussistenza di eventuali profili di violazione dei diritti riconosciuti dalla CEDU, ha sempre assunto la piena e completa autonomia statuale circa la disciplina dell'ingresso e del soggiorno dello straniero proprio come affermazione della sovranità nazionale (Corte Edu, 18 febbraio 1991, app. n. 12313/86, Moustaquim v. Belgium nella quale si afferma che "§ 43 The Court does not in any way underestimate the Contracting States' concern to maintain public order, in particular in exercising their right, as a matter of well-established international law and subject to their treaty obligations, to control the entry, residence and expulsion of aliens”.).
La stessa tensione dicotomica può essere ritrovata nella disciplina europea in materia, ove, a fronte della competenza concorrente degli Stati in tema di ingresso e soggiorno degli stranieri, la tutela dei diritti fondamentali dell'uomo è uno dei principali obiettivi dell'Unione europea, alla cui realizzazione è teso lo sforzo normativo di tutte le sue istituzioni (art. 2 e 3 del Trattato dell'Unione europea). Così la tutela del diritto all'unità familiare e il rispetto della dignità della persona sono elementi ispiratori di direttive europee che hanno inciso sulle discipline nazionali (v. Direttiva 2008\115\CE in tema di rimpatrio di cittadini di Paesi terzi UD 14 e la Direttiva 2003\86\CE relativa al diritto al ricongiungimento familiare UD 5)
Del pari, infine, può dirsi con riguardo alla legislazione italiana.
Approfondimento 1 - Il Consiglio d'Europa e la Convenzione europea dei diritti dell'uomo