Ai sensi del d.lgs 286 del 1998, cit., art. 31, co. 3, il Tribunale dei minorenni è stato investito dal legislatore della competenza a rilasciare una speciale autorizzazione ai familiari del minore per gravi motivi connessi con il suo sviluppo psicofisico. A tali fini, per consolidata giurisprudenza di legittimità, il giudice minorile deve opportunamente prendere in considerazione, oltre a situazioni di natura patologica e che investono la condizione di salute del minore, anche la sussistenza dei suoi legami familiari sul territorio nazionale nonché il livello dei legami che questo intrattiene nella sua quotidianità con i genitori, con altri familiari e con le figure di supporto che incontra nel suo percorso di crescita e valutare se, lo sradicamento da tale realtà, potrebbe per lui comportare un grave danno allo sviluppo psicofisico.

E' indubbio che a tali fini sia necessario prendere in considerazione ciò che concerne, in senso più ampio possibile, il diritto alla vita familiare del minore così come previsto e tutelato nel nostro ordinamento a livello costituzionale e normativo, nonché a livello internazionale, in primo luogo dall'art. 8 CEDU così come interpretato negli anni dalla Corte europea dei diritti dell'uomo.

Anche il nuovo contenuto di cui al d.gls. 286 del 1998, cit., art. 19, co. 1.1. secondo e ultimo periodo richiama espressamente e chiaramente la tutela del diritto all'unità familiare ed il contenuto di cui all'art. 8 CEDU. Atteso che la novella normativa non si sovrappone certamente alla tutela già prevista dal Testo Unico immigrazione nella norma richiamata, occorre definire i diversi ambiti di applicazione della tutela del diritto alla vita privata e familiare in caso di nuclei con figli minori.

In soccorso giunge la Corte di Cassazione ordinanza n. 22832/20 del 23.06.2020 che si è pronunciata su tale tema con riferimento alla protezione umanitaria, ove quest'ultima fosse invocata in ragione della applicazione dell'art. 8 CEDU, ragione per cui ben si presta ad essere utilizzata quale fonte interpretativa del novellato d.gls. 286 del 1998, cit., art. 19, co. 1.1.

La Suprema Corte, nella citata ordinanza, richiamando la giurisprudenza sul tema delle Sezioni Unite, definisce la speciale autorizzazione di cui al d.gls. 286 del 1998 , cit., art. 31, co. 3 “una misura incisiva “a tutela e protezione del diritto fondamentale del minore a vivere con i genitori”. La funzione della disposizione è quella di salvaguardare il “superiore interesse del minore in situazioni nella quali l'allontanamento o il mancato ingresso di un suo familiare potrebbe pregiudicarne gravemente l'esistenza”. L'interesse del familiare ad ottenere l'autorizzazione alla permanenza o all'ingresso nel territorio nazionale riceve tutela in via riflessa, ovvero nella misura in cui sia funzionale a salvaguardare lo sviluppo psicofisico del minore, che è il bene giuridico protetto dalla norma nonché la ragione unica del provvedimento autorizzatorio”.

Ne consegue che la richiesta di speciale autorizzazione al soggiorno avanzata al Tribunale per i minorenni tutela non già il diritto all'unità familiare del richiedente, ma essenzialmente quello del minore, ed è in capo a quest'ultimo che deve fondarsi l'indagine del giudice minorile.

Sul punto, la Corte di Cassazione evidenzia come ben sia possibile tutelare il diritto all'unità familiare dell'adulto attraverso la concessione del permesso di soggiorno per motivi umanitari, valutando però presupposti diversi. In tal senso, nell'ordinanza citata, si evidenzia come la speciale autorizzazione alla permanenza ai sensi del d.lgs. 286 del 1998, art. 31, co. 3 ed il permesso di soggiorno per motivi umanitari – quale strumento di tutela ed esecuzione nel nostro ordinamento dell'art. 8 CEDU – ben potessero convivere, avendo ad oggetto ambiti di applicazione differenti e perseguendo interessi diversi - la tutela del medesimo diritto in capo a soggetti distinti – il genitore ed il minore.

In tale contesto, la Corte di legittimità evidenzia come l'art. 8 CEDU si sostanzi nel diritto delle persone di vivere insieme ai propri familiari, permettendo lo sviluppo normare e affettivo dei relativi rapporti, proteggendo “l'interesse alle relazioni familiari affettive, a prescindere dal legame matrimoniale, come interesse del singolo e non esclusivamente del minore.” Ne consegue che “la prevalenza dell'interesse del minore non significa escludere l'esistenza di una posizione soggettiva del genitore ( come, di recente, è stato ribadito, sia pure ad altri fini, da Corte Cost. 6 maggio 2020, n. 102), ma solo che il primo, in caso di conflitto, deve sempre prevalere”.

Tale ragionamento giuridico, come esposto in precedenza, ben si applica alla concessione del permesso di soggiorno per protezione speciale ex d.lgs. 286 del 1998, cit., art. 19, co. 1.1. seconda parte che individua, quale condizione di inespellibilità proprio le necessità di tutela del diritto alla vita privata e familiare dello straniero.