Il respingimento è un provvedimento amministrativo con il quale lo straniero viene respinto nel paese da cui è venuto.

Nel passato si era ritenuto che il respingimento fosse un mero comportamento materiale da parte della polizia che non richiedesse un provvedimento amministrativo debitamente motivato. Questi dubbi sono stati risolti dal Regolamento 562/2006, art. 13, cit. (cd. codice frontiere Schengen) il quale stabilisce che “il respingimento può essere disposto solo con un provvedimento motivato che ne indichi le ragioni precise. Il provvedimento è adottato da un’autorità competente secondo la legislazione nazionale ed è d’applicazione immediata” (comma 2) e “le persone respinte hanno il diritto di presentare ricorso. I ricorsi sono disciplinati conformemente alla legislazione nazionale. (…) L’avvio del procedimento di impugnazione non ha effetto sospensivo sul provvedimento di respingimento” (comma 3). Ciò significa che lo straniero sarà comunque respinto ma potrà presentare ricorso avverso tale provvedimento. 

Inoltre in base al D.P.R. n. 394 del 1999, art. 3, co. 3, cit., il provvedimento che dispone il respingimento deve essere comunicato (quantomeno in forma sintetica) in una lingua comprensibile allo straniero, o se ciò non è possibile,  in una delle cd. lingue veicolari (inglese, francese o spagnolo), secondo la preferenza indicata dall'interessato.

Non possono essere respinti:

1) gli stranieri nei cui confronti sono state adottate misure di protezione temporanea per rilevanti esigenze umanitarie (d.lgs. 286 del 1998, art. 20, cit.);

2) gli stranieri che fanno richiesta di misure di protezione internazionale;

3) gli stranieri che si trovano nelle condizioni di cui al d.lgs. 286 del 1998, art. 19 co. 1 e co. 1.1. e 1.2., cit.;

4) gli stranieri titolari di un permesso di soggiorno emesso da un altro paese dell’area Schengen;

5) gli stranieri destinatari di una misura cautelare o di una sentenza penale di condanna esecutiva emesse dall'autorità giudiziaria;

6) i minori stranieri non accompagnati. 

Il respingimento alla frontiera è disposto dalla polizia di frontiera nei confronti degli stranieri che si presentano ai valichi di frontiera privi dei requisiti necessari per l’ingresso nel territorio dello Stato. Lo straniero non fa quindi ingresso nel territorio dello Stato e il vettore che lo ha portato in Italia è tenuto a riportarlo nello Stato di provenienza o in quello che ha rilasciato il documento di viaggio. Il fatto che lo straniero non faccia ingresso in Italia comporta anche che non possa rispondere del reato di ingresso clandestino nel territorio dello Stato (previsto dal d.lgs. 286 del 1998, art. 10 bis, cit. UD XVII). Inoltre non è previsto alcun divieto di reingresso, come accade invece a seguito di un provvedimento di espulsione (su cui vedi infra).

Il respingimento differito, previsto nel d.lgs. 286 del 1998, art. 10, co. 2, cit. prevede che siano respinti gli stranieri che: 

- avendo fatto ingresso nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera, siano fermati all'ingresso o subito dopo;

- presentandosi ai valichi di frontiera privi dei requisiti necessari per l’ingresso nel territorio dello Stato ne siano stati temporaneamente ammessi nel territorio per necessità di pubblico soccorso (questa può essere anche la situazione di coloro che sono soccorsi in mare nell'ambito delle diverse operazioni di soccorso).

Il respingimento differito presenta più di un profilo di problematicità.

Innanzitutto ha presupposti piuttosto vaghi: le formule “subito dopo l’ingresso” e le “necessita di pubblico soccorso” si prestano a usi estensivi (o riduttivi) di questo istituto. In concreto, il respingimento differito è stato ed è tutt'ora ampiamente utilizzato nel caso delle persone soccorse e accompagnate a Lampedusa, in Sicilia o nelle altre aree di arrivo. In questi casi il provvedimento viene adottato anche dopo che gli stranieri sono stati ospitati nei Centri di Prima Accoglienza e Soccorso (e oggi anche in quelli che vengono chiamati hotspot) per diversi giorni.

Inoltre l’ipotesi del respingimento differito ex d.lgs. 286 del 1998, art. 10, co. 2, cit. si presenta molto affine a quella dell’espulsione disposta dal Prefetto di chi “è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera” (d.lgs. 286 del 1998, art. 13, co. 2 lett. a), cit.).

Per evitare sovrapposizioni, il d.lgs. 286 del 1998, art. 10, co. 2, cit. dovrebbe trovare applicazione quando lo straniero è stato rintracciato nei pressi della frontiera o temporalmente subito dopo l’ingresso, mentre l’espulsione dovrebbe operare quando lo straniero ha fatto ingresso illegalmente ma è stato rintracciato dopo che il suo ingresso è avvenuto da un certo lasso di tempo. Tuttavia non è definito in termini tassativi il limite temporale entro cui non può più essere adottato un provvedimento di respingimento differito e di conseguenza sono possibili scelte ampiamente discrezionali della Pubblica Amministrazione. 

Tali incertezze erano particolarmente rilevanti perchè diversi erano i regimi giuridici tra respingimento differito ed espulsione ex d.lgs. 286 del 1998, at. 13, co. 2 lett. a), cit.: nel primo caso, infatti, non vi era una convalida giurisdizionale, non veniva previsto un divieto di reingresso, nè vi era segnalazione dello straniero nel Sistema Informativo Schengen e poteva fare rientro immediatamente nel Paese di origine. 

Con la conversione in l. 132 del 2018, cit.,  del d.l. 113 del 2018, cit., il legislatore ha previsto che il provvedimento di respingimento differito sia comunicato immediatamente dal Questore al Giudice di Pace competente per territorio per la convalida, con applicazione di tutte le garanzie processuali previste, compreso il diritto di difesa. Inoltre, se il provvedimento è convalidato, allo straniero viene fatto divieto di reingresso sul territorio nazionale per un periodo da tre a cinque anni. La violazione di tale divieto comporta commissione del reato di cui al  d.lgs. 286 del 1998, art. 13, co. 13, cit. - di cui di tratterà nell'UD XVIII.

In ultimo la tutela giurisdizionale è stata per lungo tempo una questione dibattuta, tanto per il respingimento alla frontiera quanto per il respingimento differito. Mancava in questa materia una previsione espressa dei mezzi di impugnazione da parte del legislatore. La questione riguardava quale fosse il diritto su cui incide il respingimento, se si tratta del diritto alla libera circolazione e al soggiorno (diritto garantito al solo cittadino) o del diritto alla libertà personale, di cui sono titolari tutte le persone. In un caso la competenza è in capo al giudice amministrativo, nel secondo caso, entrando in gioco diritti soggettivi, al giudice ordinario.

Nel caso del respingimento alla frontiera si è ritenuta sussistente, nella poca giurisprudenza disponibile, la giurisdizione del TAR. Più delicata si è rivelata la questione del respingimento differito nel momento in cui nella pratica si è iniziato a fare un largo uso di questo istituto, anche in momenti lontani temporalmente dall'ingresso. Ciò ha fatto dire alla dottrina che ci si trovava di fronte a una questione che chiamava in causa il diritto alla libertà personale e che richiedeva, quindi, la competenza del giudice ordinario.

Nella pratica (che ha riguardato i giudici di Agrigento, competenti sul territorio di Lampedusa) la maggior parte dei giudici di Pace (poche le eccezioni, quali ad esempio Decreto Giudice di Pace Agrigento, 12 luglio 2011, n.10910; Decreto Giudice di Pace Agrigento, 8 novembre 2011, n.15470) negava la propria giurisdizione - adducendo che si trattasse di un atto amministrativo incidente sull'interesse dello straniero all'ingresso, come nel caso del respingimento alla frontiera - a vantaggio del TAR Sicilia che però non riteneva, a sua volta, di essere competente. Veniva così a determinarsi una situazione di stallo, che si concretizzava in una assenza di tutela giurisdizionale per gli stranieri.

Nel 2013 la Corte di Cassazione (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 26 febbraio – 17 giugno 2013, n. 15115) intervenendo in un caso di respingimento differito, ha risolto la questione a vantaggio della giurisdizione del giudice ordinario.

Successivamente è intervenuto anche il Consiglio di Stato sez. III, sentenza 13 settembre 2013, n. 4543 che ha chiarito che anche nel caso del respingimento diretto alla frontiera sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. In particolare il Consiglio di Stato ha indicato chiaramente come il respingimento è un unico istituto che viene applicato ordinariamente prima dell’ingresso ed eccezionalmente anche una volta che l’ingresso si sia perfezionato.

Con il d.l. 113 del 2008, cit., come convertito in l. 132 del 2018, cit., si è definita la competenza in capo al giudice di pace.