Introdotta con la l.n. 40 del 06 marzo 1998, la detenzione amministrativa aveva la funzione di trattenere gli stranieri destinatari di decreti espulsivi da eseguirsi coattivamente, al fine di evitare che, nelle more dell’esecuzione, costoro si dileguassero. Era una sorta di area di parcheggio ove trattenere forzatamente gli stranieri da espellere, in forza di un decreto di trattenimento disposto dal questore, fino a che non si rimuovessero le seguenti cause che impedivano l’esecuzione di provvedimenti ablativi: necessità di soccorso, necessità di procedere all’identificazione dello straniero, assenza dei documenti di viaggio, indisponibilità del vettore. I termini massimi di trattenimento erano di 20 giorni, prorogabili –una sola volta- di ulteriori 10 giorni, dopodiché, se l’amministrazione non riusciva a dare esecuzione all’espulsione, lo straniero doveva essere comunque dimesso. Va evidenziato che, nell’impianto espulsivo delineato nel 1998, le espulsioni coattive costituivano l’eccezione, mentre ordinariamente la loro esecuzione era delegata allo straniero che aveva l’obbligo di ottemperare alla relativa ingiunzione entro il termine di 15 giorni: quindi, la detenzione amministrativa nasce come circoscritta a casi eccezionali e nel tempo breve.

Tuttavia, la previsione di una detenzione senza reato disposta dall’autorità amministrativa di polizia suscitò un vivace dibattito nella cultura giuridica garantista al punto di richiedere l’intervento della Corte costituzionale, sollecitata da numerose ordinanze di rimessione del Tribunale di Milano. Va subito detto che la sentenza n. 105/2001 della Consulta salvò la costituzionalità dei CPTA, sia pure con una decisione che, tutt’ora unica sull’argomento, offriva all’interprete utili indicazioni ancora adesso valide e troppo spesso ignorate. Senza entrare nei dettagli tecnici, è utile rammentare in questa sede alcuni dei principi espressi nella sentenza citata, ai fini del discorso che qui interessa: il trattenimento è misura incidente sulla libertà personale che non può essere adottata al di fuori delle garanzie previste dall’art. 13 Cost. (riserva di legge e riserva di giurisdizione); per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia dell’immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi i problemi di ordine pubblico connessi a flussi immigratori incontrollati, non può essere minimamente scalfito il carattere universale della libertà personale che, al pari di altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani. Quindi la detenzione amministrativa è legittima, dice la Corte, a condizione che siano rigorosamente rispettate le garanzie previste dall’art. 13 Cost. che, al comma 3, consente che “in casi eccezionali di necessità e urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive 48 ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto”. Orbene, la limitazione della libertà personale determinata dalla detenzione amministrativa è legittima, in quanto la prevede la legge (il testo unico immigrazione, D. Lgs. 286/98), e la Costituzione non specifica affatto che tale previsione debba risultare da una legge “penale”; il meccanismo della convalida ad opera dell’autorità giudiziaria osserva la riserva di giurisdizione, posto che – rammenta la Consulta – l’onere di trasmissione degli atti al giudice “non può avere altro significato se non quello di rendere possibile un controllo giurisdizionale pieno, e non un riscontro meramente esteriore, quale si avrebbe se il giudice della convalida potesse limitarsi ad accertare l’esistenza di un provvedimento di espulsione purchessia. Il giudice dovrà rifiutare la convalida tanto nel caso in cui un provvedimento di espulsione manchi del tutto, quanto in quello in cui tale provvedimento, ancorché esistente, sia stato adottato al di fuori delle condizioni previste dalla legge”. Nel sistema espulsivo del 1998 il trattenimento costituiva l’eccezione, i termini massimi della limitazione della libertà erano abbastanza contenuti, e il controllo ad opera del giudice della convalida del trattenimento nel termine massimo di 96 ore era idoneo a salvaguardare la tenuta dell’istituto rispetto ai parametri di cui all’art. 13 Cost.

tratto da Guido Savio (2012)“La detenzione amministrativa degli stranieri: da misura ec¬cezionale a strumento di (inefficace) controllo ordinario dell’immigrazione illegale e di mortificazione delle garanzie fondamentali,” in Antigone numero monografico La detenzione amministrativa degli stranieri. Norme e diritti in Europa, a cura di Stefano Anastasia, Valeria Ferraris, n.3, pp. 110- 123